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La responsabilité pénale des «producteurs» de contenus sur Internet

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Le 16 septembre 2011, le Conseil constitutionnel a apporté d'importantes précisions concernant le régime de responsabilité pénale du «producteur d'un service de communication en ligne», au sens de l'article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle.

Cet article fixe le régime de responsabilité des acteurs de la communication par voie électronique en cas de délit de presse (diffamation, injure, etc.), transposant à Internet le régime de responsabilité «en cascade» de la presse écrite. Ainsi, en cas de propos diffamatoires mis en ligne sur le Web, le directeur de la publication sera d'abord mis en cause. A défaut, c'est l'auteur du message qui sera responsable et si celui-ci n'est pas identifié, la faute incombera au «producteur».

En l'absence de définition légale, la Cour de cassation avait retenu cette qualification pour la personne qui prend l'initiative de créer un site en vue d'échanger des opinions sur des thèmes définis à l'avance. L'un des motifs d'inconstitutionnalité soulevés par le requérant était le caractère imprécis de la notion, mais la Cour de cassation n'a pas transmis cette question au Conseil. Ce dernier fait référence, dans sa décision, au «créateur ou à l'animateur d'un site de communication au public en ligne». Dès lors, tout éditeur de site comprenant un espace de contributions personnelles, ces fameux user generated content (forums, zone de commentaires du site, etc.) pourrait être considéré comme producteur. Ce peut-être également le cas de l'entreprise qui dispose d'une page Facebook, puisque les internautes peuvent écrire sur son mur.

La responsabilité du directeur de publication

Selon la thèse du requérant, l'article 93-3 serait inconstitutionnel, car il aurait pour effet d'instaurer à l'encontre du producteur une présomption de culpabilité, en le rendant responsable du contenu des messages diffusés dans un espace dont il est «l'animateur», même s'il en ignore complètement le contenu.

Pour le Conseil constitutionnel, l'article 93-3 a pour effet de responsabiliser le producteur. Ce dernier ne peut s'exonérer des sanctions pénales qu'il encourt qu'en désignant l'auteur du message ou en démontrant que la responsabilité pénale du directeur de la publication est engagée.

Or, l'auteur du message agit souvent sous couvert d'anonymat. De plus, depuis la loi Hadopi, le régime de responsabilité du directeur de la publication est aligné sur celui de l'hébergeur.

C'est-à-dire qu'il ne peut pas voir sa responsabilité pénale engagée du fait d'un message mis en ligne par un internaute, s'il est établi qu'il n'avait effectivement pas connaissance du message avant sa mise en ligne. Ou s'il a agi promptement pour retirer ce message dès le moment où il en a eu connaissance. L'article 93-3 ne permet pas au «producteur» de bénéficier d'une telle exception. En effet, le fait d'ignorer l'existence du message litigieux est indifférent.

Pour garantir sa conformité à la Constitution, le Conseil assortit donc cet article d'une réserve d'interprétation selon laquelle le créateur ou l'animateur d'un site mettant à la disposition du public des messages adressés par des internautes ne peut voir sa responsabilité pénale engagée en qualité de producteur à raison du seul contenu d'un message dont il n'avait pas connaissance avant la mise en ligne.

Cette décision est importante, car elle semble écarter le risque, pour le producteur, de voir sa responsabilité engagée en l'absence de modération a priori des messages. Cela ne peut donc donner lieu à une action pour injure ou diffamation dans le cas où l'auteur n'est pas identifié.

En revanche, ce risque subsiste en cas de modération a priori: l'éditeur du site internet peut être mis en cause pour des messages publiés par les internautes, sauf s'il désigne l'auteur ou s'il démontre que le directeur de la publication est responsable.

Il est donc indispensable pour tout éditeur de site, mais également pour toute entreprise ayant une présence sur les réseaux sociaux, de définir clairement sa politique de modération. Afin de limiter le risque pénal, le responsable du site devra également s'assurer qu'il détient les données d'identification des auteurs des messages mis en ligne. En effet, il convient de rappeler que la détention des données d'identification de toute personne ayant contribué à la création d'un contenu mis en ligne est une obligation légale. Y contrevenir pouvant donner lieu à une condamnation pénale.

Par Maître Mathieu Prud'homme, avocat et directeur du département Internet contentieux au cabinet Alain Bensoussan et Maître Katharina Berbett, avocat

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Maître Mathieu Prud'homme