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Liens sponsorisés: le point sur la jurisprudence française

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Le mois dernier. Google annonçait des profits record. Ce succès, Google le doit, bien sûr, à son moteur de recherche mais aussi à ses modèles économiques. Parmi ceux-ci, la vente de liens publicitaires, via son service AdWords.

Logiciel à vocation commerciale et publicitaire, Ad-Words permet le référencement d'annonces publicitaires automatisées en marge des résultats de recherche traditionnels, ou sur d'autres sites affiliés (notamment par l'intermédiaire du programme AdSense) et ce, grâce à l'utilisation de liens hypertextes appelés «liens commerciaux».

Ce référencement payant, qui est facturé par les sociétés Google soit au coût par clic (CPC) soit au coût par impression d'une annonce (CPM), nécessite une inscription en ligne et la sélection par les annonceurs d'un certain nombre de critères et de «mots-clés» liés aux produits développés ainsi qu'au texte de l'annonce.

Ces mots-clés sont notamment proposés par Google par l'entremise d'un «générateur de mots-clés», fonctionnant lui-même comme un logiciel d'indexation des requêtes les plus couramment utilisées.

L'internaute, suite à sa requête initiale, voit apparaître sur la droite de la page d'accueil du site Google, des liens commerciaux placés à côté des résultats de sa recherche. Ces liens qui sont de type hypertexte, lui permettent très facilement, par un simple clic, de se rendre sur la page d'accueil des sites commerciaux.

Mots-clés contre droit des marques et droit au nom

La vente de noms de marques à titre de mots-clés, sans l'accord de leurs titulaires, a été plusieurs fois sanctionnée par les cours et tribunaux français sur le fondement de la contrefaçon.

En juin dernier, la cour d'appel de Paris a ainsi confirmé, dans l'affaire Vuitton Malletier contre Google, le jugement du tribunal de grande instance de Paris du 4 février 2005.

Rejetant le bénéfice du régime spécifique de responsabilité instauré par l'article 43-8 de la loi du 30 septembre 1986 (notamment prévu pour les prestataires de stockage), la cour d'appel a confirmé les actes de contrefaçon retenus contre le moteur de recherche Google. Plus récemment, il semble que le TGI de Paris ait changé son fusil d'épaule et écarté le délit de contrefaçon au profit de la responsabilité civile du prestataire.

Dans deux jugements (TGI Paris, 12 juillet 2006, Gifam et a. c/ Sté Google France; TGI Paris, 11 octobre 2006, Sté Citadines c/ Google Inc. et Sté Google France), le tribunal a considéré que l'acte de contrefaçon n'était constitué qu'au moment où l'annonceur choisissait une des dénominations proposées par le générateur comme mot-clé pour faire une publicité pour un site alors qu'il ne bénéficiait pas de l'autorisation du titulaire de la marque.

Par contre, la responsabilité civile de Google peut être engagée, selon le Tribunal, s'il ne met pas à la disposition de ses prospects un outil de contrôle a priori permettant à ceux-ci de posséder les informations nécessaires à la vérification de leurs droits et de ceux des tiers ou s'il ne met pas fin aux contrefaçons avérées dès son information par les titulaires de droits.

En ce qui concerne la protection des noms patronymiques contre leurs ventes à titre de mots-clés, les cours et tribunaux n'ont pas, à notre connaissance, encore eu l'occasion de se prononcer sur la question. Il nous paraît logique que le porteur d'un nom puisse engager la responsabilité du prestataire également sur le fondement de l'article 1382. A l'instar des conflits entre patronymes et marques, incombera-t-il au titulaire du patronyme d'apporter la preuve d'un risque de confusion et d'un préjudice? Dans la pratique, ce risque de confusion pourrait être fort difficile à établir si le nom ne bénéficie pas déjà d'une notoriété.

«Le moteur doit mettre à la disposition de ses prospects un outil de contrôle a priori»

Un outil complémentaire de marketing politique?

Au-delà de l'achat de mots-clés, des blogs politiques, sites de campagnes, forums de discussion, de l'e-mailing à des fins de prospection (de sollicitation de dons en ligne), Internet présente l'intérêt pour les hommes et partis politiques français de ne pas être soumis aux règles draconiennes du CSA pour la répartition du temps de parole entre candidats. Est-ce à dire que, contrairement aux autres médias, tout y serait permis en période électorale, et notamment l'achat massif de mots- clés par tel ou tel candidat?

Conscient du problème, le Forum des droits sur l'Internet a réalisé une série de recommandations à ce sujet dans une note actualisée du 17 octobre dernier relative à Internet et à la communication électorale. En ce qui concerne l'utilisation de liens commerciaux dans le cadre de leurs activités de propagande électorale, le Forum recommande aux partis, candidats ou à leurs soutiens qui souhaitent utiliser de tels liens de cesser tout recours à ces procédés pendant les trois mois précédant le premier jour du mois d'une élection et jusqu'à la date du tour du scrutin où l'élection est acquise.

Les prochains mois permettront de vérifier si cette sage recommandation est suivie.

Thibault Verbiest, avocat aux barreaux de Pans et de Bruxelles, chargé d'enseignement à l'Université Paris 1 (Sorbonne)